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对代客理财违法行为应完善责任追究制度

2018-08-20 01:09 来源: 证券时报

  锦心绣口

  黄晓明等委托人可能因为高勇的市场操纵行为而赚得盆满钵满离场,形成一人顶包、多人获益局面。

  熊锦秋

  近日证监会回应称黄晓明未被列为高勇操纵案违法嫌疑人当事人。笔者认为,本案属于典型的民间代客理财,对代客理财等违法违规、理应完善法律责任追究制度。

  据8月15日黄晓明微博发布的信息,其本人股票账户开立后由母亲张素霞代为管理,张素霞将账户委托给路某代为理财,经由路某介绍转委托给高勇管理,高勇账户组所从事涉案交易,由高勇决策。这其中存在多重委托代理关系,但实质是自然人之间的委托理财。相比正规公募基金、私募基金理财,民间委托理财具有委托成本较低等优势,高手在民间,一些炒股高手并非出身证券公司、基金公司等专业理财机构,只是普普通通自然人,通过口口相传,他人可能主动上门找高手理财。

  本文仅讨论自然人之间的代客理财,双方有口头或书面协议、合同,约定双方对未来盈利或亏损的承担比例,委托人自愿将账户及交易密码(不含资金调拨密码)交由受托人,账户资产安全则由委托人控制。

  先来研究此类代客理财合同是否有效。《合同法》第7条规定当事人订立、履行合同,不得扰乱社会经济秩序、损害社会公共利益。如果说理财合同不违反合同法、民法通则等禁止性规定,理应尊重当事人之间的意思自治,其委托理财合同应认定有效;只有当理财合同违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定时才能认定合同无效。

  代客理财到底属于委托关系还是信托关系?在信托关系中,信托财产是独立的,与委托人、受托人或者受益人的自有财产相区别,委托人、受托人或者收益人的债权人均不得对信托财产主张权利;而在委托代理关系中,代理人受托进行财产管理或处分,但该财产仍属于委托人的自有财产。另外,信托的受托人以自己的名义采取行动,委托代理关系中的代理人只能以委托人的名义采取行动。由于代客理财炒股,所买股票的股东名字为委托人,委托人也可充分控制账户财产,由此看来,委托理财理应属于委托代理关系而非信托关系。

  有了上述结论之后,再研究如果代客理财的操盘手利用委托人账户进行市场操纵等违法违规,这其中的法律责任该由谁来承担。《民法通则》第67条规定,“被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的,由代理人和被代理人负连带责任”,具体到高勇操纵案,由于黄晓明与高勇之间属于多重委托代理关系,如果黄晓明知道高勇操作账户时存在市场操纵行为,或者知道此前高勇操作其他账户时使用市场操纵手段,笔者认为,此种情形黄晓明或应承担由于高勇市场操纵而引发的连带法律责任。当然,如果黄晓明不知情,高勇自作主张从事市场操纵违法活动,那么按目前法律法规,或许高勇作为代理人应自己承担责任,黄晓明无需承担责任;本案证监会处罚对象只针对高勇一人,或许因为此前稽查人员对媒体所表示的,现有证据并不能证明黄晓明参与或知悉股票操纵行为。

  既然高勇是代客理财,那么其操作的巨量资金多是他人资金,或许他本人根本无力缴纳18亿元行政罚没款,导致巨额行政处罚可能处于悬空难以落实状态、失去意义;另一方面,黄晓明等委托人却可能因为高勇的市场操纵行为而赚得盆满钵满离场,形成一人顶包、多人获益局面,这说明目前法律法规存在漏洞。

  基于证券市场投资盈亏幅度较大,加之“利之所在,责之所归”乃最基本的立法学原理,笔者认为,在证券市场,对委托代理中的违法违规惩处,理应和其他领域有一定区别。建议:一旦代客理财发生违法违规行为,不管委托人是否知道,那么代理人和委托人要承担连带法律责任,所谓连带责任,是指两个或两个以上的连带义务人都对不履行义务承担全部责任。同理,对于公募基金理财、私募基金理财,若发生违法违规,其中投资者也要承担连带法律责任,由此才能倒逼委托人(投资者)理性选择遵纪守法代理人、或督促代理人合法合规投资,而非放任、默许、纵容、甚至暗中指使代理人违法违规。

  (作者系资本市场研究人士)

(责任编辑: 张洋)
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